Coronavirus y estado de alarma: ¿Qué ocurre con el régimen de visitas de mis hijos?
El 14 de marzo de 2020 se publicaba en el BOE el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.
A partir de este momento un país entero se ha confinado en sus hogares a fin que de el COVID-19 no se propague, sin embargo ¿Qué ocurre con nuestro hijos? ¿Sigue estando vigente el régimen de visitas aprobado en sentencia judicial en casos de separación, divorcio, o more uxorio? La respuesta a todas estas preguntas no es pacífica y desde Abogados VIGO10 tratamos de dar nuestro parecer sobre la cuestión.
¿Qué es el régimen de visitas?
Como punto de partida para encontrar una solución al problema, debemos empezar entendiendo qué es el régimen de visitas. Suele ser habitual que el régimen de visitas se entienda como un derecho / deber del progenitor no custodio a poder relacionarse con sus hijos, sin embargo solemos olvidar que el régimen de visitas tiene una doble vertiente, pues principalmente se configura como el derecho que tiene el menor de no perder relación con el progenitor no custodio y cubrir así sus necesidades emocionales y educativas.
Por eso, cuando se incumple un régimen de visitas, no sólo se perjudica al progenitor no custodio, sino también y especialmente al menor. No debemos olvidar que de conformidad con el artículo 3 de la Ley Orgánica 1/1996, los menores gozarán de los derechos que les reconoce la Constitución y los Tratados Internacionales de los que España sea parte, especialmente la Convención de Derechos del Niño de Naciones Unidas y los demás derechos garantizados en el ordenamiento jurídico.
La referida Convención, del 20 de noviembre de 1989, proclama, en su artículo 9-3, que los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño.
A la vista de dichas normas de carácter general, presididas por el principio del “favor filii”, el “ius visitandi” que regulan los artículos 94 y 160 del Código Civil no puede concebirse como cualquier otro derecho, sino como un complejo derecho-deber, cuya finalidad primordial es la de proteger los prioritarios intereses del hijo, en orden a un contacto regular con aquel de sus progenitores de cuya compañía cotidiana se le ha privado sin culpa suya, paliándose así las nocivas consecuencias que, por sí sola, conlleva para el menor la quiebra de la unidad familiar.
Estado de alarma y la limitación al derecho fundamental de la libertad deambulatoria.
Es un Derecho fundamental de todos los españoles, recogido en el Artículo 19 de la Constitución Española, el poder circular libremente sin ninguna restricción o limitación por todo el territorio nacional:
los españoles tienen derecho a elegir libremente su residencia y a circular por el territorio nacional. Asimismo, tienen derecho a entrar y salir libremente de España en los términos que la ley establezca. Este derecho no podrá ser limitado por motivos políticos o ideológicos.
Con la proclamación del estado de alarma y como medida para frenar la propagación del COVID-19 y proteger la salud y seguridad de los ciudadanos, el Gobierno de España, amparándose en las facultades que le concede la Ley Orgánica 4/1981, ha suspendido dicho derecho fundamental y ha decretado el confinamiento domiciliario obligatorio, salvo para las excepciones que el propio RD 463/2020 recoge:
- Durante la vigencia del estado de alarma las personas únicamente podrán circular por las vías o espacios de uso público para la realización de las siguientes actividades, que deberán realizarse individualmente, salvo que se acompañe a personas con discapacidad, menores, mayores, o por otra causa justificada.
- Adquisición de alimentos, productos farmacéuticos y de primera necesidad.
- Asistencia a centros, servicios y establecimientos sanitarios.
- Desplazamiento al lugar de trabajo para efectuar su prestación laboral, profesional o empresarial.
- Retorno al lugar de residencia habitual.
- Asistencia y cuidado a mayores, menores, dependientes, personas con discapacidad o personas especialmente vulnerables.
- Desplazamiento a entidades financieras y de seguros.
- Por causa de fuerza mayor o situación de necesidad.
- Cualquier otra actividad de análoga naturaleza.
- Igualmente, se permitirá la circulación de vehículos particulares por las vías de uso público para la realización de las actividades referidas en el apartado anterior o para el repostaje en gasolineras o estaciones de servicio.
Para todos aquellos padres que tienen aprobado u homologado en sentencia judicial un régimen de visitas a favor de sus hijos, la pregunta es obligatoria ¿Pueden los menores salir de sus domicilios a fin de cumplir dicho régimen?
Desde la entrada en vigor del estado de alarma, el debate está servido y ya han sido muchas la voces autorizadas que se han pronunciado al respecto, entre otros: juzgados de familia de toda España; Aeafa; ICAM: ICAB…, sin embargo ningún consenso parece existir.
Desde los defensores que manifiestan que mientras no exista una resolución judicial que modifique lo recogido en el convenio regulador o sentencia que establece los términos de la separación, «estos deben cumplirse en su estrictos términos», hasta los que consideran que el traslado de los menores sólo está permitido en casos de custodia compartida, pues los menores en este caso tendrían dos domicilios habituales por lo que quedarían amparados por un lado en la excepción del artículo 7.1 d, y por otro, dado que ambos progenitores son los encargados del cuidado de los hijos, es de perfecta aplicación lo dispuesto en en el apartado 1 e) del artículo 7 del Decreto, que autoriza la circulación de personas para «asistencia y cuidado a mayores, menores, dependientes, personas con discapacidad o personas especialmente vulnerables», proscribiendo, a sensu contrario, la deambulación en las custodias monoparentales.
El propio ministro de Justicia, D. Juan Carlos Campo, en una rueda de prensa de fecha 20/03/2020 se ha pronunciado de forma expresa al respecto, arrojando un poco de luz sobre la cuestión:
“El artículo 7 del RD de alarma establece los casos en los que es posible la deambulación y en qué condiciones. El RD establece una excepción que son los menores, por tanto, regla general tendrán que seguir cumpliendose los acuerdos establecidos en medidas cautelares o en sentencias definitivas sobre la tenencia de los progenitores”
Sin embargo continúa el ministro de diciendo que dicha regla general podrá tener excepciones, que se darán en aquellas situaciones en las que el traslado de los menores suponga extremadamente gravoso teniendo en consideración el actual estado de alerta sanitaria como por ejemplo el traslado de ciudades. Añadiendo que será el juez en cada momento, analizadas las circunstancias concurrentes, quien determine si el progenitor que no ha entregado al menor y lo ha privado del derecho a relacionarse con el otro progenitor, lo hizo amparado en justa causa o no.
Desde ABOGADOS VIGO10 defendemos que si bien las resoluciones judiciales son de obligado cumplimiento, no es menos cierto que nos encontramos ante una emergencia sanitaria extraordinariamente grave, por lo que deberá primar al sentido común. En ese sentido, entendemos que las salidas a la vía pública para cumplir el régimen de visitas establecido, pueden comprometer su salud e integridad física, por lo que los progenitores deberán extremar al máximo las medidas higiénicas y sanitarias de prevención y si fuera posible, acordar de mutuo acuerdo la suspensión del régimen de visitas en tanto en cuanto esté vigente la actual alerta sanitaria, permaneciendo el menor con el progenitor que resida en el entorno que ofrezca menor posibilidad de contagio (pensemos en que el progenitor custodio sea personal sanitario, expuesto de forma continuada al virus). En esta situación, corresponderá al progenitor con el que se quede el menor extremar al máximo su deber de facilitar la comunicación entre este último y el otro progenitor, por lo menos una vez al día y preferiblemente mediante videollamada, para que el menor pueda sentirse amparado y protegido por sus progenitores en una situación tan alarmante y aflictiva como la que vivimos
